第二,必须从公共服务的需要和可能出发,不断提高服务型政府的能力和水平,以适应社会公众不断增长的公共服务需求。
[25] 如周佑勇:《中国行政基本法典的精神气质》,载《政法论坛》2022年第3期,第61-67页。这种交叉主要体现在两个方面: 1.数字政府作为数字化技术赋能行政治理的一种形式,大量表现出数字+X的形态。
他们无法享受数字政府带来的便利,甚至可能形成了一种反向歧视。这样一种创新与稳定的矛盾,就产生了法律的滞后性问题。关于数据,尤其是公共数据的有关规范应当成为行政法典的重要内容。第二种职能与第三种职能的有关规定应当放置于行政活动编。从数字政府的发展历程可以看出,数字政府的概念本身并非一成不变。
从行政法的角度对于这些政府数字基础设施的主要应关注:其可靠性与效能如何?是否会因为安全问题或者运行错误等原因对相对人权益造成侵害?其采购和建设过程是否符合法律规定的要求与程序?这些问题部分可以在公物编中予以相应规定,但也有一些体现在其他编中,比如,组织编中政企合作的有关部分。一个人完成特定的法律工作需要取得一定的资格认证,比如通过法考,数字化系统承担特定行政的任务同样也需要一定的事先认证。学者们在总则、行政组织、行政程序、行政救济四编上争议不大,基本上遵循了行政法学理论的基本框架。
2.数据共享——手段层面打破系统间的数据孤岛与烟囱 随着数字政府的发展,数据或者说其上承载的信息成为了一种重要的行政手段要素,构成了一种广义的公物。[43] 《个人信息保护法》第13条规定了为履行法定职责或者法定义务所必需的数据处理行为豁免一般同意,但是关于这种豁免是否豁免单独同意义务还存在争议。[40] 在公共行政中作为一种公共数据的个人信息,可以理解为构成了一种公物,应当受到其上所设定的公共目的的合目的性约束。以数据共享为例,数字政府要求加快政府信息平台整合,消除信息孤岛,[41]应遵循以共享为原则,不共享为例外。
[28] 关于政府信息公开制度与数据公开制度的关系存在一定争议,许多学者认为两者是不同的制度,如宋烁:《政府数据开放宜采取不同于信息公开的立法进路》,载《法学》2021年第1期,第91-104页。此时需要继续解决的是可行性问题,也就是行政法典是否可以处理好数字时代的创新与稳定冲突的问题。
这种整体化的理念也进一步贯彻到组织层面,体现为建立起专业化、集中化的政务数据管理机构(如各地的大数据局、政数局)以及数字政府运营中心(如各种政务大数据中心),它们为数字政府的平台化提供了组织基础。张树义:《行政主体研究》,载《中国法学》2000年第2期,第79-85页。因此,不宜适用于裁量行政领域,除非行政机关事先设置了裁量基准,压缩了裁量空间。其本质在于整合,即通过协作的和一体化的管理方式,运用各种交互技术手段,促使各公共管理主体在共同的管理活动中协调一致,实现功能整合。
[63] 马颜昕等:《数字政府:变革与法治》,中国人民大学出版社2021年版,152-158页。具体来说,数字政府建设所强化的公共行政整体性主要体现在如下三个方面: 1.整体政府——理念和组织层面的一体性强化 整体政府是一种新型的政府治理模式和运作机制。[19] 在数字政府时代,仍然需要相对稳定的普适性的基础规则。这种挑战不仅包括在法典内容上应当予以回应的具体挑战外,还包括对法典化形式本身的挑战。
[41] 国务院《促进大数据发展行动纲要的通知》(国发〔2015〕50号)第二部分指导思想和总体目标。[4]为了更好地实现对数字政府这一行政实践的法治观察,本文将从一个较为广义的角度来描述数字政府的内涵,同时辅以对数字政府特征的列举,从而相对较为弹性地界定出数字政府的外延。
[11]数字政府建设下不断强化的公共行政整体性与日益成熟的行政法法典化愈发契合:一方面,这种共性基础和整体性的增强降低了行政活动的碎片化程度,使得具有一致性和统一性的规范内容更容易被抽象出来,从而减少了法典化的难度。(二)外部关系——如何处理行政法典与《个人信息保护法》等领域法的竞合 法典化的体例问题不仅要解决内部章节关系,也需要处理好和外部其他法律的关系,厘清其在整体法律体系中的位置。
3.数据资源的经营者,政府掌握大量的公共数据,对公共数据进行开放和开发利用,成为重要的数据一级市场供应者。(一)总则编——原则的贯彻、发展与吸收 总则编主要规定行政法基本原则、基本理念、基本概念。从经济学的角度看,要实现对违法行为的利导,就应当保障违法损失预期>违法收益,而违法收益又等于被处理的概率乘以被处罚的力度。关于我国传统行政主体理论的争议由来已久。越是在创新中,越需要由法律来坚守底线,处理好价值冲突的平衡。各政务部门形成的政务信息资源原则上应予共享,涉及国家秘密和安全的,按相关法律法规执行。
在这一思路的指引下,可以将数字政府界定为一种运用现代化信息手段并符合数字时代治理理念的一种政府模式,涉及组织形式、内外关系、行政工具、行政方式、行政程序等多个维度。2.规定根据处罚概率相应降低自动化行政处罚的单次处罚额度 自动化行政极大地提高了行政执法的效率,但是,也产生了法律密度失衡的问题。
事后环节的监督则包括当事人申诉、结果公开、材料抽查、投诉举报等措施。[18]这些规范具有较强的稳定性,不随具体制度的创新变化而改变,规定的是公共行政的基本规则和行为底线。
比如,目的限制原则是个人信息保护领域的重要原则,有着帝王条款的美誉。[5] 最终可以将数字政府建设的核心内容总结为如下五个方面:1.技术上运用了互联网、人工智能、大数据等大量现代化信息技术手段。
行政法典中可以优先对公共数据的权属进行界定,为其他社会数据的权属明晰提供范本。关保英教授未设置专门的行政活动或行政行为专编[23]。这些具体制度可以由低层级的规范予以规定,它们更加灵活,可以更加快速地予以修改和调整。如果试图构建包括一套面面俱到、细致到具体制度的行政法典,那么的确会显著放大数字政府时代中法律的滞后性问题。
这充分说明,在数字化时代的创新和变革中,更应当守住包括正当程序在内的法律规范底线。[34] 顾建亚:《特别法优于一般法规则适用难题探析》,载《学术论坛》2007年第12期,第127页。
[51] 考虑到公共数据或者说其上承载的信息作为行政手段实际上构成的是一种广义的公物[52],而公共数据领域中的两大代表制度也正对应了公物的两大基础分类:数据内部共享对应了行政用公物,而数据外部开放对应了公众用公物。[53] 肖泽晟:《公物的二元产权结构——公共地役权及其设立的视角》,载《浙江学刊》2008年第4期,第136-144页。
[12] 马颜昕等:《数字政府:变革与法治》,中国人民大学出版社2021年版,第118页。[35] 展鹏贺:《数字化行政方式的权力正当性检视》,载《中国法学》2021年第3期,第114-138页。
所谓自动化行政,就是人工智能在行政领域中的具体运用,是指行政程序中特定环节或所有环节由自动化系统代为处理,而无需人工的个别介入,从而实现部分或全部无人化的行政[55],其代表性应用包括授益行政领域的无人干预自动审批以及负担行政领域的非现场行政处罚。[58]在人工执法中,由于被处罚的概率远小于百分之百,因此,为了实现违法损失预期>违法收益,就必须相应地提高处罚的力度。数字时代的创新不是没有限制的,仍然遵循法治的底线规则。而庞大的法典具有更大的惯性而难以更易[16],法律的滞后性可能成为一个突出的矛盾。
因此,行政法典对于数字政府建设的全面回应是迫切且必须的。广西自治区政府办公厅2017年8月2日发布的《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发推进审批智能化和审管一体化行动方案的通知》(桂政办电〔2017〕170号)。
而从规范表达的角度考虑,部分编章中数字政府的有关规定将会相对集中,形成独立的章节。而当前建筑实践中,BIM(建筑信息模型)已经具备了取代施工图纸的能力,部分地区已经在探索通过数字化图纸进行审查监督。
换言之,建立行政处罚标准动态逻辑机制。进入专题: 行政法典 数字政府 。
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